Diario-Radio UChile Ver artículo en el sitio original In English En sus dos meses desde que asumió la presidencia, Guillermo Lasso ha tomado medidas agresivas para reincorporarse a los mecanismos de Solución de Controversias Inversionista-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) que Ecuador había denunciado previamente. El 21 de junio, el embajador de Ecuador en Washington firmó el reingreso del país al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, del que Ecuador se había retirado en 2009. Luego, increíblemente pero tal vez no sorprendentemente, la Corte Constitucional de Ecuador decidió que el reingreso de Ecuador al CIADI no requería ratificación legislativa. Ahora, el gobierno está presionando para una reinterpretación de la Constitución que permitiría a Ecuador celebrar tratados bilaterales de inversión (TBI). La retirada de Ecuador del CIADI fue parte de un proceso más amplio que resultó en la terminación de todos sus TBI. El artículo 422 de la Constitución ecuatoriana, aprobada por referéndum popular en 2008, establece: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.” El gobierno de Rafael Correa (2007-2017), cumpliendo con los nuevos mandatos constitucionales, puso fin a un primer paquete de TBI en 2008. Unos meses más tarde, abandonó el CIADI. En 2013, el gobierno ecuatoriano encargó a un grupo de expertos que auditara sus casos de arbitraje y todos sus TBI, incluida la legalidad de su ratificación y sus repercusiones en el país. La Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (CAITISA), integrada por académicos, abogados, funcionarios gubernamentales y grupos de la sociedad civil, dictaminó que muchos de los TBI a los que Ecuador se había adherido no habían sido ratificados adecuadamente. También concluyó que los tratados no atrajeron la prometida inversión extranjera al Ecuador. El informe de CAITISA también identificó los inconvenientes habituales de los mecanismos de ISDS. Hizo hincapié en los típicos problemas del arbitraje: abogados con estrechos vínculos con la industria que son contratados como árbitros en forma ad hoc, y el hecho de que los países del Sur Global suelen perder (en el mejor de los casos empatar) los casos de arbitraje contra empresas transnacionales, aun cuando los gobiernos han estado actuando en el mejor interés de su país o defendiendo los derechos de su pueblo. El informe confirmó, como muchos estudios académicos lo habían hecho antes, que la inversión extranjera suele llegar a países con crecimiento económico sostenido; que tienen instituciones fuertes, incluido un poder judicial consolidado; y son política y socialmente estables. El informe desmintió, una vez más, el mito de que la desregulación agresiva y la enajenación de soberanía son un camino mágico para atraer inversiones. Además, el informe demostró que los TBI creaban un escudo de impunidad para el daño ambiental y la evasión fiscal de las empresas transnacionales. Ecuador también pudo capitalizar un creciente consenso mundial con respecto a los efectos negativos de los mecanismos de ISDS, a los que muchos países se adhirieron desde finales de los años 80 hasta principios de la década de 2000, durante el apogeo de la desregulación a ultranza y la “carrera hacia abajo” para atraer inversiones. Algunas de las economías emergentes más grandes habían liderado el camino: Sudáfrica puso fin a sus tratados de inversión en 2012; Indonesia en 2014; India en 2017. Entre los estados latinoamericanos, Brasil nunca ratificó ningún tratado que incluyera ISDS, y Bolivia puso fin a sus TBI en 2008. Hasta en la Unión Europea se ha abierto un debate sobre la idoneidad del ISDS, como resultado de que varios Estados miembros de la UE fueron sancionados por tribunales de arbitraje simplemente por defender leyes y normas europeas. Esto llevó a que el presidente de la Comisión Europea, Jean-Claude Juncker, escribiera“… Tampoco aceptaré que la jurisdicción de los tribunales de los Estados miembros de la UE esté limitada por regímenes especiales para los litigios de los inversionistas.» Luego, Donald Trump anunció que revisaría las cláusulas ISDS del TLCAN, y tanto los demócratas como algunos republicanos concordaron en suavizar las disposiciones de ISDS en el T-MEC entre Estados Unidos, México y Canadá que reemplazó al TLCAN. El consenso en torno a las virtudes del ISDS parecía estar menguando. En mayo de 2017, después de una nueva autorización de la Asamblea Nacional, y con decisiones previas de la Corte Constitucional, Ecuador finalmente dio por terminados sus 16 TBI restantes, incluidos con pesos pesados mundiales como Estados Unidos, Reino Unido, Francia, Alemania, España, China y Países Bajos. El siguiente presidente de Ecuador, Lenín Moreno (2017-2021), no compartió esta crítica a los mecanismos que las corporaciones utilizan para coaccionar a los estados y eludir sistemas regulatorios efectivos, ya sea en el ámbito de la recaudación fiscal, las salvaguardias ambientales o los derechos laborales. Deseoso de volver a las políticas neoliberales de la década de 1990, y bajo un intenso cabildeo de las empresas transnacionales, el gobierno de Moreno pidió a la Corte Constitucional que reinterprete el artículo 422, argumentando que solo se aplicaba a las disputas comerciales. El argumento es audaz: el artículo 422, que menciona el término genérico “contrato”, tiene claramente la intención de prohibir el arbitraje en materia de inversión. Además, las actas de la Asamblea Constituyente que redactó la Constitución, y las múltiples decisiones anteriores de la misma Corte Constitucional, respaldan claramente la interpretación de que el artículo 422 se refiere a arbitrajes de disputas Estado-inversionista. Por lo tanto, el tribunal ha recibido decenas de amicus curiae de reputados expertos académicos nacionales y extranjeros y de organizaciones de la sociedad civil que le piden que rechace esta mañosa solicitud de reinterpretación. El plazo para la reinterpretación del artículo 422 por parte de la Corte Constitucional pasó hace mucho tiempo, pero el nuevo gobierno del neoliberal acérrimo Guillermo Lasso está ejerciendo una creciente presión sobre la corte para abrir la puerta a un rápido retorno a los mecanismos de ISDS. La firma del CIADI fue presentada por el gobierno como un hecho consumado para presionar a una Corte Constitucional que, de hecho, no necesitaba de mucha presión. La corte había asignado la responsabilidad de analizar el reingreso al CIADI a Teresa Nuques, una jueza que debería haber sido descalificada de ser jueza ponente en este caso por haber sido la directora del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil y una defensora notoria de los mecanismos de ISDS. Al final, dos jueces argumentaron correctamente que el artículo 419 de la Constitución exige la aprobación legislativa de cualquier tratado que implique la cesión de poderes jurídicos internos a un órgano supranacional. Pero fueron superados en número. El 30 de junio, el tribunal anunció su decisión de que la aprobación de la membresía del CIADI por parte de la Asamblea Nacional no era obligatoria. También llama la atención el momento que escogió el gobierno de Lasso para reingresar al CIADI. Apenas tres semanas antes, el CIADI falló a favor de la petrolera franco-británica Perenco en su caso de arbitraje contra Ecuador. El arbitraje le otorgó a la compañía US $412 millones (una multa de US $372 millones, más intereses) que Ecuador debe desembolsar por haber violado la cláusula del TBI Francia-Ecuador sobre “expropiación indirecta”. En 2006, el Congreso del Ecuador aprobó por unanimidad una ley que obligaba a compartir los ingresos de las ganancias extraordinarias resultantes de los aumentos repentinos de los precios de las materias primas. En 2007, el gobierno volvió a modificar un reglamento para maximizar la proporción de estos ingresos extraordinarios que le corresponden al Estado. La mayoría de las compañías petroleras establecidas en Ecuador aceptaron los nuevos términos, pero no Perenco, que nunca pagó el monto adeudado. Cuando la autoridad fiscal reclamó este dinero, Perenco se rehusó a pagar, por lo que el Estado ecuatoriano incautó una cantidad equivalente de petróleo. Perenco abandonó el país, y le hizo sin pagar por el daño que sus operaciones habían causado al medio ambiente. Si bien los árbitros no consideraron que el esquema de coparticipación de ingresos equivalía a una expropiación, sí consideraron que la decisión de Ecuador de hacerse cargo de las operaciones de Perenco, después de que la empresa abandonara el país, se ajustaba a ese criterio. El caso Perenco es ilustrativo de todo lo que no está bien con las formas actuales de ISDS. Perenco no tiene su sede en Francia o el Reino Unido; está registrado en las Bahamas. En el momento de la disputa, las Bahamas se encontraba tanto en la lista de paraísos fiscales de Ecuador como en la de Francia. Perenco Ecuador Limited, además, cuenta con otras cuatro entidades con sede en Bahamas en su cadena de empresas fantasma antes de que personas físicas puedan ser identificadas como accionistas. Por supuesto, no existe —y nunca ha habido— un tratado de inversión entre Ecuador y Bahamas. Así que Perenco, encabezado por la adinerada familia Perrodo – considerada la decimocuarta fortuna más grande de Francia – se fue de treaty shopping. Las corporaciones establecidas en paraísos fiscales a menudo recurren a la práctica corrupta de “irse de compras” para hallar tratados de inversión firmados por otros países para disfrutar de lo mejor de ambos mundos: protección de sus inversiones e impunidad fiscal. Francia podría aprovechar esta oportunidad para mandar una señal contundente a sus corporaciones. Si evaden impuestos, entonces no deberían disfrutar de la protección de los tratados firmados por el Estado francés. El presidente Emmanuel Macron ha criticado a menudo la evasión fiscal. Su ministro de Economía y Finanzas, Bruno Le Maire, ha dicho que “la evasión fiscal no es solo un ataque al tesoro. Es un ataque a la democracia”. El caso Perenco pone a prueba el compromiso real de Francia de abordar seriamente este problema y si opta por darle una interpretación exclusivamente bilateral al TBI. El Ministerio de Comunicación ecuatoriano, por su parte, anunció el 1 de junio que el gobierno ecuatoriano pagaría la multa a Perenco. Por supuesto, Ecuador podría recurrir a varias medidas para evitar —o al menos retrasar significativamente— este pago, especialmente dado el alcance de la crisis económica de Ecuador y los recursos que necesita desesperadamente para enfrentar la pandemia (Ecuador tiene una de las cifras de muertes por COVID-19 per cápita más altas del mundo, y su economía se contrajo un 9 por ciento en 2020). En primer lugar, el gobierno podría solicitar un nuevo proceso de anulación sobre la base de que Peter Tomka, el principal árbitro en el caso, era simultáneamente un juez a tiempo completo de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que prohíbe a sus jueces aceptar ingresos adicionales en otras funciones. Si bien esto sería una violación de las reglas de la CIJ y no del arbitraje, la CIJ es una institución de derecho internacional público de la que tanto Francia como Ecuador son miembros. La segunda vía es que el gobierno solicite un procedimiento de exequátur, un proceso por el cual los tribunales locales deciden si ejecutan una decisión judicial de otra jurisdicción. El caso es inusual en que el laudo arbitral fue emitido después de que uno de los estados dejó el CIADI, y después de terminar el TBI que es la base para el arbitraje. Perenco tendría así que recurrir a un tribunal extranjero y conseguir que ese laudo arbitral sea reconocido por los tribunales ecuatorianos, según la Convención de Nueva York, un tratado internacional que establece requisitos para la validación de decisiones judiciales extranjeras. Pero Lasso ya ha dejado en claro al reincorporarse al CIADI que su gobierno no tiene la menor intención de impugnar el pago a la compañía. Queda por ver si Ecuador podrá volver a firmar tratados bilaterales de inversión. La Corte Constitucional deberá volver a pronunciarse y le resultará más difícil argumentar, como lo hizo en el caso del CIADI, que las ratificaciones de los tratados de inversión no requieren aprobación parlamentaria, aun en el caso de una reinterpretación mañosa del artículo 422 de la Constitución. Pero los intereses corporativos que promueven un retorno a una agenda pro-ISDS son formidables, y el cabildeo para eludir la autorización parlamentaria es intenso. Las empresas interesadas en participar en privatizaciones al apuro, por ejemplo, están ansiosas por anclar nuevos tratados de comercio e inversión con capítulos de ISDS. Y el gobierno de Lasso está ansioso por vender tantos activos estatales como sea posible. No es coincidencia que, una semana después de que la Corte Constitucional diera luz verde para el regreso de Ecuador al CIADI, Lasso emitiera un decreto ejecutivo que ordena la privatización progresiva de la industria petrolera estatal y destaca el arbitraje internacional como piedra angular de su política. Las organizaciones de la sociedad civil que se oponen a las formas actuales de ISDS que desangran a los países a favor del gran capital deberían ver a Ecuador como un caso paradigmático de la lucha contra los privilegios corporativos que pisotean la protección del medio ambiente y los derechos de los trabajadores y de las personas.