03 Mayo 2023
Project Syndicate
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Una serie de países europeos se ha retirado del polémico Tratado de la Carta de la Energía (TCE) en el transcurso del último año. Francia, España, Países Bajos, Alemania, Polonia, Luxemburgo, Eslovenia y Dinamarca se han retirado del TCE o anunciaron su intención de hacerlo, sumándose a Italia, que lo abandonó en 2016. Al permitir que los inversores extranjeros en energía demanden a los gobiernos nacionales por las pérdidas causadas por cambios de políticas, el TCE impide que los países cumplan con su compromiso de alcanzar las metas del acuerdo climático de París y, en verdad, neutraliza sus planes de gravar los beneficios no previstos de las compañías petroleras.
Si a las economías avanzadas las amedrentan las grandes corporaciones y les cuesta implementar con celeridad las reformas necesarias, la situación de los países en desarrollo es mucho peor. Atraídos por la promesa muchas veces ilusoria de mayores ingresos de capital, muchos han firmado una serie de tratados de inversión bilaterales y multilaterales. Al igual que el TCE, estos acuerdos contienen mecanismos de resolución de controversias entre inversores y estados (ISDS por su sigla en inglés) que les permiten a los inversores extranjeros presentar una demanda contra un estado ante un tribunal internacional privado. La insatisfacción con el TCE en Europa podría haber dado lugar a un debate importante sobre cómo el mecanismo de ISDS afecta el futuro del planeta; por el contrario, muchos estados miembro de la Unión Europea siguen presionando a los países en desarrollo para que firmen tratados de inversión.
Creado a fines de la Guerra Fría, el TCE fue diseñado para alentar la inversión occidental en el sector energético de los países del ex bloque soviético, particularmente la industria de los combustibles fósiles. Para calmar los temores de expropiación, rompimiento de contrato y otro trato discriminatorio, el tratado les permite a los inversores presentar disputas para un arbitraje internacional, un foro supuestamente neutral, y no tribunales nacionales. A través de este sistema, las corporaciones pueden demandar a los gobiernos por pérdidas de inversiones, incluyendo ganancias futuras, que pueden representar miles de millones de dólares. A partir de junio de 2022, se han presentado por lo menos 150 casos de arbitraje de inversión en el marco del TCE.
Pero el TCE es solo la punta del iceberg. Aproximadamente 2.500 tratados de inversión -la mayoría de ellos, bilaterales- permiten a los inversores internacionales utilizar mediadores de ISDS para resolver disputas con los estados. Las corporaciones pueden demandar a los estados por cualquier decisión judicial, legislativa o regulatoria, inclusive a nivel municipal, que pueda afectar su balance final. Los tratados de inversión, por ende, hacen que a los gobiernos les resulte más difícil implementar salvaguardas ambientales, derechos laborales y estándares de seguridad más sólidos y efectivos. Hasta la amenaza de una demanda por parte de un inversor puede poner trabas a los responsables de las políticas.
Ni siquiera la promesa de una reforma ha atenuado la resolución por parte de estados miembro clave de la Unión Europea de abandonar el TCE. La Comisión Europea ha dicho que un tratado de salida de la UE coordinado -un desenlace que reclama el Parlamento Europeo- parece inevitable. También se habla de que los países de la UE acuerden entre sí no aplicar la cláusula de expiración del TCE, que protege cualquier inversión existente por otros 20 años después de la salida de un estado (el Parlamento Europeo también votó a favor de anular la cláusula). Muchos creen que la eliminación gradual de los combustibles fósiles no puede esperar otros 20 años.
Los países en desarrollo podrían aprovechar con creces esta reacción sin precedentes contra el TCE y exigir la revisión de los muchos tratados de inversión agobiantes de los cuales forman parte. Sin embargo, mientras los estados miembro de la UE abandonan el TCE, cada vez más países africanos, entre ellos Gambia, Mali, Burkina Faso, Nigeria, Ruanda, Senegal y Suazilandia, se suman a él.
Desafortunadamente, la reticencia de Europa a subordinar la toma de decisiones políticas a los intereses corporativos no se ha extendido más allá de las fronteras del bloque. A pesar de anunciar su retiro del TCE, Francia todavía tiene 19 tratados de inversión bilaterales con países en América Latina y el Caribe, así como otros 20 con países africanos. España tiene 18 y 11, respectivamente, y Países Bajos tiene 15 y 22. Y los tres países siguen presionando a los países en desarrollo para firmar nuevos tratados de inversión (gran parte de la investigación estima que una mayoría de las demandas de inversores provienen de las economías avanzadas, aunque no siempre resulta fácil determinar su nacionalidad).
Pero los gobiernos ecuatorianos subsiguientes, bajo la presión de las corporaciones transnacionales, han demostrado un renovado interés en volver a instalar mecanismos de ISDS, y Europa ha respondido en consecuencia. En agosto pasado, en una visita oficial a Ecuador, el primer ministro español, Pedro Sánchez, manifestando el creciente interés de las empresas españolas en el país, insistió en que “es importante que podamos firmar un tratado de inversión bilateral antes de fin de año”. En particular, Repsol, la mayor compañía petrolera de España, tiene varios proyectos en Ecuador y, anteriormente, presentó un arbitraje contra el país por su impuesto a los beneficios no previstos. De la misma manera, Países Bajos ha presionado a Ecuador para firmar un acuerdo de inversión, ostensiblemente para proteger su sector energético.
Una concesión reciente realizada bajo el tratado de inversión bilateral entre Francia y Ecuador ilustra sorprendentemente la tendencia perniciosa de estos acuerdos a priorizar las ganancias corporativas por sobre los esfuerzos de los estados soberanos para garantizar un desarrollo sostenible y una prosperidad compartida. A pesar de tener registrados sus principales activos en las Bahamas, un paraíso fiscal, la corporación petrolera franco-británico Perenco utilizó la cláusula de arbitraje en el tratado entre Ecuador y Francia para buscar una compensación por un impuesto a los beneficios no previstos. El tribunal de arbitraje le concedió 412 millones de dólares a Perenco por “expropiación indirecta”, y Ecuador ha aceptado pagar. Ese “shopping de tratados” permite que las multinacionales minimicen su responsabilidad fiscal maximizando, al mismo tiempo, la protección de sus inversiones.
Los tratados de inversión siguen siendo un obstáculo importante para combatir el cambio climático y proteger la dignidad de todas las vidas humanas. La ola de retiros europeos del TCE es una oportunidad valiosa para deshacer muchas de las cláusulas de ISDS de otros tratados de inversión. Pero Europa debe reconocer su hipocresía.
